经营“笑气”的入罪辨析及辩护思路
文
三叶草刑事法律服务团队谈飞律师
01“笑气”是否属于毒品？
“笑气”学名一氧化二氮，又名氧化亚氮，无色味甜气体。在最初作为一种麻醉剂被投入医疗领域使用，后食品加工领域又将它作为一种食品添加剂用于蛋糕制作等。吸食“笑气”对人的精神刺激类似于毒品，会使人产生一种愉悦感，但其对人体的危害极大，成瘾性强，长期和大量吸食会致人瘫痪、窒息甚至是死亡。
根据刑法的规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。《麻醉药品和精神药品管理条例》第三条规定，麻醉药品和精神药品，是指列入麻醉药品目录、精神药品目录的药品和其他物质。“笑气”未被列入麻醉药品目录、精神药品目录。年，为加强对非药用类麻醉药品和精神药品的列管工作，我国颁布了《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》，将一批不是药物的麻醉品和精神药物也纳入监管，“笑气”依旧不在其中。
年4月6日最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条对《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定的“其他毒品数量”作出了解释，对刑法规定的“其他毒品”的种类、入罪和量刑数量作出了规定。但“笑气”常以小钢罐形式固定出现，通常以“罐”来计算其数量，普通的以“克”为计量标准的方法已无法对一氧化二氮的数量进行固定。贩卖、制造笑气的行为无法以《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定的标准入罪。
由此可见，“笑气”并不属于刑法所规定的毒品，非法经营“笑气”不属于毒品犯罪，这也是目前司法实践中的一个共识。
02售卖“笑气”能否以非法经营罪入罪？
危化品能否以非法经营罪入罪，在司法实践中是存在一定争议的。有一些单位或个人从事危化品非法经营活动的案例，数量多、涉案金额大，公安机关立案侦查终结，以犯罪嫌疑人涉嫌非法经营罪向检察院提请逮捕，检察院经审查后认为不构成非法经营罪，不予批捕。检方不予批捕主要持以下观点（参考自李斐斐发表的《危险化学品非法经营罪入罪浅析》）：
以“危险化学品”和“非法经营罪”为关键词在alpha系统中检索，从各地审判实践看，危险化学品的认定主要依据《危险化学品安全管理条例》及《危险化学品名录》的相关规定，包括成品油、笑气等等，基本上全国各地法院都做出过判决。何为非法经营罪？根据《刑法》第二百二十五条之规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一……：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。对于“国家规定”的涵摄范围，《刑法》第九十六条有明文规定，即违反全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定和行政措施、发布的决定和命令。因此，构成非法经营罪的前提条件是，行为人所违反的规定必是国家规定，必须在上述范围之内。传统理论中非法经营罪属“情节犯”，即情节严重才可构成。最高人民检察院和公安部联合发布的公通字〔〕23号文件（该文件后续被部分修订）第七十九条规定了对于进行各类非法经营活动应予立案追诉的标准，其中对于“情节严重”的认定标准主要归纳为以下几个方面：非法经营数额、违法所得数额、经营产品数量、受到行政处罚的次数、造成损失的数额、造成社会影响的严重程度等。可以看出对于“情节严重”的认定不能仅以数额作为参照标准，需要综合考量各类因素，不同的非法经营活动应适用不同的标准判断。《危险化学品安全管理条例》第三十三条规定，国家对危险化学品经营（包括仓储经营）实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。第七十七条第三款规定，违反本条例规定，未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营的，……构成犯罪的，依法追究刑事责任。
虽目前我国尚未出台非法经营一氧化二氮的相关司法解释，但危化品实行名录管理是《危险化学品安全管理条例》明确规定的，只是名录是由该法规直接授权安监部门会同国务院其他部门确定、调整，所以被列入危化品名录的一氧化二氮属于行政法规所规定的限制经营物品。目前，对非法经营一氧化二氮认定为非法经营罪，大多是认为其违反《危险化学品安全管理条例》这一行政法规，在未取得危险化学品经营许可证的情况下进行非法经营，符合《刑法》第二百二十五条第一款的构罪要件。
值得思考的是，从保护法益的角度看，违反《危险化学品安全管理条例》规定的行为侵犯的法益主要不是市场秩序，而是公共安全，更应考虑认定为危害公共安全类犯罪，而不是破坏社会主义市场经济秩序类犯罪。另一方面，未取得经营资质向他人出售一氧化二氮的行为，除破坏社会经济秩序外，其更大的危害在于一氧化二氮被有些吸毒人员利用为毒品的替代品，具有强成瘾性，长期吸食会造成认知功能、脑功能损害，明知购买人吸食一氧化二氮可能致死而仍为非法牟利进行销售的，且与购买人死亡结果具有因果关系的，是否构成它罪，此点仍值得商榷。
03刑法修正案（十一）出台后，非法经营“笑气”该当何罪？
刑法修正案（十一）的修改，虽然没有对非法经营罪进行直接修改，却在一定程度上引起了连锁反应。在刑法第一百三十四条后新增加一条作为第一百三十四条之一，即生产、作业违反安全管理罪：“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制：……（三）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。一氧化二氮在《危险化学品名录》中，属于危险化学品，未经依法批准或者许可违规进行生产、经营、储存生产作业活动的，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，与本条罪名更为契合。从本新增罪名的表述来看，生产、作业违反安全管理罪是具体危险犯，且属于轻罪，最高刑只有一年有期徒刑，相较于非法经营罪的法定刑来说更加轻缓，与要求实害结果的重大责任事故罪的量刑幅度也更为协调。但一氧化二氮作为一种国家允许在食品加工领域使用的食品添加剂，很难对其生产和流通进行有效的监管，其次，经营一氧化二氮是否会发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险以及重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险标准在哪，目前仍未有司法解释予以明确，也未有案例予以参考。以“重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”为关键词在alpha系统中进行检索，共5条结果，其中有一例成品油（危化品）的案例经一审判决为非法经营罪，而后二审法院认为犯罪事实具有重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险从而改判为危险作业罪，因罪名变更所致量刑区间的改变，将原本一审判决的四年有期徒刑调整为一年有期徒刑。由此可见，修正案的修改虽无法彻底改变目前司法实践当中将非法经营危化品认定为非法经营罪的认定思路，但也提供了罪轻与轻罪辩护的一些可行性路径。
04辩护思路
（一）无罪辩护要点：
1、一氧化二氮不属于《刑法》第条所规定的专营、专卖物品，将未经许可经营一氧化二氮的行为认定为非法经营罪缺失法律依据。
国家规定的“专营、专卖物品”，指的是在国家法律、行政法规中有明确具体地规定，相关物品的交易流转环节必须由国家主管部门确定的机构参与、连接和主导。具体而言，我国将烟草制品规定为专卖物品，根据我国《烟草专卖法》的规定，烟草制品包括:卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟等；专营物品之前是指食盐，但年04月01日最高检已经取消了将食盐定性为专营物品的规定。
2、一氧化二氮此类危险化学品不属于《刑法》第条所规定的“其他限制买卖的物品”。
“其他限制买卖的物品”是指根据经济的发展状况和保障国家、社会和人民利益的需要而在一定时期内被采取限制性经营措施的物品，一般是指生活必需品和供不应求的消费品或是对社会公共安全、公众健康具有重大影响的物品。对于危险化学品来说，是否所有的危险化学品都应认定为“其他限制买卖的物品”，这里应当做出区分。换言之，不是所有的危险化学品都会对社会公共安全、公众健康造成重大影响。在年版《危险化学品目录》中，对不同类型危险化学品作出了区分，即分类为剧毒化学品与其他化学品，一氧化二氮属于其他化学品一类。剧毒化学品对人体的危害自然更大，所以有关部门或者机构应严格对其管理；相较之下，企业只要依规经营一般化学品，合理合法使用即可。
3、在取得了食品经营许可证的前提下，将一氧化二氮作为食品添加剂经营没有侵害市场秩序（通常是指市场准入秩序）。
尽管一氧化二氮兼具食品工业用加工助剂与危险化学品的性质，但是在判断行为人生产、经营氧化亚氮的行为是否构成非法经营罪时仍需考虑销售后氧化亚氮的真实用途。虽然没有更进一步完善危险化学品许可证，但也只是存在证照完备方面的瑕疵。
4、一氧化二氮的销售对象、销售路径和销售后的用途合法合规。
若一氧化二氮的销售对象均是正规厂家或者店家，从未将其出售给个人；销售路径经过严格把控，签订有效的合同，销售路径有过检测，并且行为人没有在